勞務派遣制度作為一種新型的資源配置模式，20世紀70年代起源于美國，隨后在歐洲、日本等地區蓬勃發展，時至今日上述許多國家和地區還產生了專門規制勞務派遣制度的較為成熟的法律，因此，欲尋求解決勞務派遣負效應的有效法律機制，應適當引進國外的先進理念和制度，并與我國的實際情況相結合。
筆者從美國、日本的勞務派遣法律制度入手，主要分析其法律中所規制的較為先進和完善的內容，包括勞務派遣制度中的勞務派遣法律關系，勞務派遣的適用范圍、禁止性規定等方面，以期對我國勞務派遣制度的進一步完善起到一定的促進作用。
(一)美國
美國州法的相關規定
美國許多州指定了專門法律對勞務派遣進行規制。概括而言，這些州法規制的對象主要包括勞務派遣公司設立和資本的要求、勞務派遣協議的內容的規制、雇員工傷保險和失業保險費用的分擔、排他和替代責任以及派遣機構和接受單位在其他方面義務和責任的分擔問題。除了指定專門的規制勞務派遣的法律，許多州在保險或其他領域的法律中都會涉及勞務派遣的相關問題。
(1)對勞務派遣公司設立和資本的要求
美國有10個州的法律要求雇主租賃公司在開業前必須向州登一記。有些州對雇員租賃公司設立的審批還相當嚴格，并規定勞務派遣公司的設立需要經過許可和登一記。還有些州對勞務派遣公司的資本進行規定。3‘也就是說美國對勞務派遣公司市場準入的監管相當嚴格，包括對公司的所有者和控制人都有監管的要求。這可能是考慮到勞務派遣公司作為一種經營人力資源管理的公司，雇員集中且風險較大，雇主及其控制人是否誠實守信對雇員利益的影響甚大，因此，需要對勞務派遣公司的市場準入進行控制。對勞務派遣公司的財務要求主要基于勞務派遣公司負有支付雇員工資和其他福利費用的義務，這些費用的支付與派遣工人的切身利益密切相關，如果雇主無力支付這些費用，將對派
遣工人造成嚴重影響，因此，有必要讓雇主提供一定資金，用于擔保這些費用的支付。
(2)勞務派遣協議內容的規制
對勞務派遣協議內容的規制，往往涉及派遣公司和接受單位之間的權力、義務和責任的分擔。按照民事合同的相關原理，派遣公司和接受單位具有決定合同內容的自由，但為了保護派遣工人的利益，法律對派遣公司和接受單位的協議也有許多限制規定，這些限制規定主要體現了法律對派遣工人的傾斜保護、體現了立法者對派遣公司和接受單位權利、義務和責任分擔的立場。
立法者對職業雇主組織和客戶公司之間協議的規制重點在于明確勞務派遣公司的義務和責任，即職業雇主組織必須承擔的最低義務和責任，這些義務和責任不能通過合同轉移到客戶公司。歸納起來，職業雇主組織通常享有權利以及應該承擔的義務和責任包括:指揮、控制雇員的權利，支付派遣工人工資以及支付工資稅的義務，雇傭、解雇和派遣工人的權利，保證雇員安全的義務以及負責派遣工人賠償請求的義務。這些義務體現了職業雇主組織和派遣工人之間的雇傭關系，是一般雇主通常應承擔的義務，通常不得移轉到客戶公司。值得注意的是，為了保障雇員的人身安全，即使雇員被派遣到客戶公司工作，職業雇主組織仍有義務保證雇員的安全。
(3)工傷保險
工傷保險是指對于勞工在工作期間所受傷害的保險，通常覆蓋醫療、死亡、殘疾、康復等內容，保險費由雇主繳納。許多州法都在有關勞務派遣的法律或者保險法律當中規定工傷保險費用的支付問題。大部分州法要求勞務派遣公司必須支付雇員的工傷保險費用。但也有一些州允許雇員租賃公司和客戶公司選擇決定由其中一方支付工傷保險費用。還有一些州規定派遣公司和客戶公司對派遣雇員的工傷保險費用負無限連帶責任。大部分州法要求勞務派遣公司支付派遣工人的工傷保險費用，這是勞務派遣公司作為派遣工人的雇主的主要體現之一，也是保護工人利益的重要保證。
(4)失業保險費用
美國大部分州法規定失業保險費用由雇員租賃公司支付。
(5)排他和替代責任
從以上介紹可以看出，雇員租賃公司作為派遣雇員的雇主，必須承擔一般雇主通常承擔的責任，但雇員租賃公司對派遣雇員的義務并非無限。許多州都有“排他勝和替代責任”的規定，即雇員租賃公司和客戶公司不為對方的行為或疏忽負責。
(6)派遣公司和客戶公司責任分擔的小結
通過對以上州法的分析，大部分州規定雇員租賃公司對派遣工人承擔支付工傷保險和失業保險費的義務，將雇員租賃公司視為派遣工人的雇主，也就是說雇員租賃公司在承擔向派遣工人支付工資的義務的同時也承擔向其支付各項保險的義務，這也再次體現了雇員租賃公司和派遣工人之間的基本的雇傭法律關系。另一方面，雇員租賃公司的責任也不是無限的。雇員租賃公司和客戶公司不對對方的行為負責，也不對處于對方完全指揮和控制之下的派遣工人負責，這體現了“誰控制和指揮，誰負責”的原則，同時也表明雇員租賃公司和客戶公司是相互獨立的兩個雇主，而不是一個雇主。
2.美國聯邦法的相關規定
除了各州成文法的規定，通過判例的解釋，法院解決了許多聯邦法律如何適用于勞務派遣場合的問題，尤其是派遣公司和客戶公司之間責任的分擔。法院許多判例表明，在適用聯邦法律時，客戶公司在符合某些條件時將和派遣公司構成派遣工人的共同雇主，客戶公司也必須承擔派遣公司依據聯邦法應承擔的雇主責任。36此即美國判例法確立的“共同雇主”法律制度。即在確定誰是雇主這個問題上，美國勞動法仍然堅持派遣機構的雇主地位，而對于要派機構則是通過法律制度使其在必要的情況下，與派遣機構承擔連帶責任，，以達保護勞動者之目的。作為要派機構是否承擔連帶責任的法律標準—“共同雇主”的核心是“共同控制準則”，即在勞動派遣關系中，只要存在兩個互相獨立的企業共同控制并決定同一工人的勞動條件，那么他們即構成共同雇主而對該工人承擔連帶的雇主責任。
3.美國勞務派遣制度的經驗借鑒
通過對美國州法和聯邦法勞務派遣的相關規定的分析，大部分州法將雇員租賃公司視為派遣工人的雇主，雇員租賃公司除了支付派遣工人的工資外，也有為雇員支付工傷保險和失業保險以及其他雇員福利費用的義務，同時雇員租賃公司并不承擔對派遣工人的全部責任，其并不為客戶公司的過錯或過失承擔責任。聯邦法對雇員租賃公司和客戶公司之間的責任劃分則更為明確，即在客戶公司“有權控制”派遣工人的情況下，客戶公司與雇員租賃公司承擔有關不公正勞動行為、就業歧視、最低工資和加班費用、安全和衛生、休假等雇主義務和責任的連帶責任。筆者同意學者謝增毅的看法，認為州法和聯邦法對客戶公司責任的態度是比較合理的。由勞務派遣公司承擔支付工資和社會保險福利費用的義務，有利于保證雇員的基本權利，并發揮雇主的規模優勢和專業優勢，而由于派遣公司并不直接使用雇員，雇員常常處于客戶公司的雇傭之中，因此，有關雇主在工作場所中應盡的義務，讓客戶公司與派遣公司連帶承擔責任有利于客戶公司盡到保護雇員的各種義務，避免客戶公司通過勞務派遣的形式逃避責任，從而有利于保護派遣雇員的利益。而且，由于支付工資和社會保險費用等一般雇主承擔的義務仍主要由派遣公司承擔有利于減少客戶公司的風險，因此，這種責任的分擔形式也不至于影響客戶公司使用勞務派遣的積極性。 |
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