雇傭與使用相分離是勞務(wù)派遣區(qū)別于一般勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，其在給勞務(wù)派遣帶來正效應(yīng)的同時，必然會引起相應(yīng)的負(fù)效應(yīng)，只有通過法律對于勞務(wù)派遣的規(guī)制來解決這種負(fù)效應(yīng)，然而勞務(wù)派遣之負(fù)效應(yīng)主要體現(xiàn)在對派遣勞動者的權(quán)利的損害，因此法律應(yīng)對派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)作出比一般勞動關(guān)系中勞動者的權(quán)利義務(wù)更加具有傾向性的規(guī)定，在對勞動者作出傾向性保護的同時必然會加大派遣單位和用工單位的責(zé)任和義務(wù)，鑒于勞務(wù)派遣的特殊性質(zhì)，勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任劃分就顯得尤為重要，過分加重派遣單位的責(zé)任或者過分加重用工單位的責(zé)任都是有失公平的，并且，派遣單位和用工單位必然會在承擔(dān)加重的責(zé)任和獲得勞務(wù)派遣帶來的利潤中尋求一個平衡點，若責(zé)任過重自然會阻礙用工單位選擇勞務(wù)派遣，影響勞務(wù)派遣業(yè)的發(fā)展，因此，法律必須對派遣單位和用工單位的責(zé)任劃分作出平衡，欲達到這種平衡，必須首先明確勞務(wù)派遣制度三方主體的勞動關(guān)系。
(一)關(guān)于勞務(wù)派遣勞動關(guān)系性質(zhì)的不同學(xué)說
勞動關(guān)系形態(tài)隨著勞動形態(tài)的多樣化呈現(xiàn)出復(fù)雜化的趨勢，以勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合作為勞動關(guān)系存在與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)不能涵蓋勞動關(guān)系形態(tài)多樣化、復(fù)雜化的現(xiàn)狀。勞動關(guān)系的形成和運行是一個動態(tài)的過程，其目的是為了生產(chǎn)勞動，而生產(chǎn)勞動的實現(xiàn)必須以勞動力和生產(chǎn)資料兩個要素相結(jié)合為前提。雖然生產(chǎn)勞動的實現(xiàn)處于勞動關(guān)系的核心位置，但生產(chǎn)勞動的實現(xiàn)并不是勞動關(guān)系的全部內(nèi)容，實踐中，勞動者有時雖受到用人單位的雇傭、管理和支配，卻沒有與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，即生產(chǎn)勞動沒有實現(xiàn)，或者勞動者雖然受到雇傭，卻在自己家從事勞動，也沒有與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，這些情況下認(rèn)定勞動者與用人單位沒有形成勞動關(guān)系，既與事實有偏差，
也對勞動者權(quán)益保護不利。
因此，以管理與被管理的從屬性標(biāo)準(zhǔn)來判斷勞動關(guān)系存在與否，似乎更為合理。從屬性標(biāo)準(zhǔn)主要有“控制準(zhǔn)則” (controltest)。‘“以“控制準(zhǔn)則”為主的判斷標(biāo)準(zhǔn)(還有“經(jīng)濟現(xiàn)實準(zhǔn)則”和“混合準(zhǔn)則”)認(rèn)為，只要用人單位對勞動者有控制、指揮、監(jiān)督的權(quán)利，從而使勞動者處于被管理的隸屬狀態(tài)之中，則勞動者與用人單位間形成勞動關(guān)系。
另外，在界定勞動關(guān)系時，還需要明確一個勞glJ’者是否只能形成一種勞動關(guān)系的問題。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展以及就業(yè)形式的多元化和復(fù)雜化，一個勞動者在一段時間內(nèi)保持多重勞動關(guān)系己是不爭的事實。實踐中，兩個或兩個以上的勞動關(guān)系可以鐘點工的形式并列銜接，例如，一個勞動者在甲單位從事4小時勞動，再在乙單位從事4小時勞動;或者，兩個或兩個以上的勞動關(guān)系以主職與兼職的形式銜接，例如，一個勞動者在用人單位安排指揮下從事兼職勞動;或者，“虛實”兩個勞動關(guān)系的形式相銜接，“實”的勞動關(guān)系與勞動過程相聯(lián)系，“虛”的勞動關(guān)系不與勞動過程相聯(lián)系。
筆者認(rèn)為，根據(jù)勞動力本身所具有的人身依附性的性質(zhì)，在同一時間內(nèi)，勞動者只能與一個用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，從而只形成一個勞動關(guān)系。因此，即便一個勞動者在勞動力市場上形成多重勞動關(guān)系，這些多重勞動關(guān)系也不能同時存在�！�8例如，一個勞動者可以同時與兩個單位存在勞動關(guān)系，但其不能在同一時間同時為兩個單位提供其勞動，這些勞動關(guān)系的存在情形是一種因時間不同而錯開存在的情形。又如，一個勞動者在用人單位的安排指揮下到其他用人單位從事兼職性的生產(chǎn)勞動，仍然是在本職工作時間之外進行的或者是依照用人單位的指示在本職工作時間之內(nèi)進行而實質(zhì)上是完成本職工作的行為，總之，兩者不可能同時進行。再如，所謂“虛實”兩個勞動關(guān)系同
時并存，是我國勞動制度改革過程中出現(xiàn)的具有短暫性的特殊情況，其實質(zhì)是“虛”的勞動關(guān)系暫停運行或根本無法運行，而“實”的勞動關(guān)系刁‘是在真正運行的，只有在“實”勞動關(guān)系中，勞動者才‘受到用人單位的管理支配，勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合，雙方的勞動關(guān)系才得以真正維系。因此，在“虛實”兩個勞動關(guān)系中，只有一種勞動關(guān)系得到維系和運行，“虛實”兩個勞動關(guān)系隨時可能回歸到“單一”。因此，由于勞動力的人身不可分性，勞動者不可能在同一時間與不同的用人單位建立幾個勞動關(guān)系�！�
對于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的民事合同關(guān)系在理論界與實務(wù)界都是沒有質(zhì)疑的，而對于用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)理論界主要存在以下觀點:
一重勞動關(guān)系說
在一重勞動關(guān)系理論中，主要存在兩種觀點，第一種認(rèn)為被派遣勞動者僅與派遣單位或用工單位形成勞動關(guān)系，另一種主張被派遣勞動者與派遣單位和用工單位共同形成一個勞動關(guān)系。
(1)依據(jù)勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，主張被派遣勞動者只與用工單位形成勞動關(guān)系。前文已對此種觀點予以否認(rèn)。
(2)依據(jù)是否有勞動合同，主張被派遣勞動者只與勞務(wù)派遣單位形成勞動關(guān)系，
而由于被派遣勞動者與用工單位之間并無任何契約關(guān)系，所以，他們之間并不存在勞動關(guān)系。“0但是，如何解釋派遣工提供勞務(wù)的對象是用工單位這一問題，一些學(xué)者提出了“勞務(wù)給付請求權(quán)讓與說”和“真正利他契約說”理論�！啊啊畡趧�(wù)給付請求權(quán)讓與說”認(rèn)為，用工單位不只受領(lǐng)被派遣勞動者的勞動給付，還通過指示權(quán)的行使來指揮、監(jiān)督被派遣勞動者的工作，并將被派遣勞動者納入自己的組織之中。依據(jù)該種觀點，勞務(wù)派遣單位將自己對勞動者的給付請求權(quán)讓與用工單位，用工單位基于此有權(quán)指揮被派遣勞動者工作，并接受被派遣勞動者的勞動給付;“真正利他契約說”認(rèn)為，作為第三人的用工單位對被派遣勞動者有直接的履行請求權(quán)，用工單位在真正利他契約的法律結(jié)構(gòu)下，對被派遣勞動者享有獨立的勞務(wù)請求權(quán)，從而享有指揮監(jiān)督被派遣勞動者，使其實際履行勞務(wù)給付義務(wù)所必須的指示權(quán)。
這些觀點存在如下問題:
①兩種學(xué)說將派遣工的勞務(wù)給付看作是財產(chǎn)性的交易。派遣單位在派遣協(xié)議中將勞務(wù)給付請求權(quán)讓與用工單位，用工單位據(jù)以組織、管理、指揮派遣工從事生產(chǎn)勞動的依據(jù)為此民事性的派遣協(xié)議““。這種把企業(yè)管理派遣工的關(guān)系看做是純粹的財產(chǎn)給付交換關(guān)系的觀點，有違背人權(quán)保護立法原則的嫌疑;
②“勞動給付請求權(quán)讓與說”的問題在于派遣單位向接受單位轉(zhuǎn)讓的是權(quán)利，并沒有轉(zhuǎn)讓義務(wù)，因此，勞動法賦予用人單位的所有義務(wù)派遣單位都必須履行，但在實際中卻又難以實現(xiàn)，如勞動安全衛(wèi)生的保障。“3③“真正利他契約說“中第三人的權(quán)利與義務(wù)同時被賦予。在民事合同中，如果要課以義務(wù)，須得到當(dāng)事人的同意。派遣單位與被派遣勞動者的勞動合同的第三方—用工單位雖然享有勞務(wù)履行請求權(quán)，但也要負(fù)擔(dān)一定義務(wù)，而承擔(dān)義務(wù)應(yīng)該得到用工單位的同意。事實上，派遣單位和被派遣勞動者簽訂勞動合同的過程中，用工單位并不參與，也不可能承擔(dān)義務(wù)。
(3)勞務(wù)派遣單位與用工單位兩個獨立的法人捆綁一起成為勞務(wù)派遣勞動關(guān)系中的一方主體，與派遣工形成一重勞動關(guān)系，此即“捆綁說”。筆者認(rèn)為，雙方存在勞動關(guān)系的情況下，用工單位對勞動者享有控制、指揮、監(jiān)督以及對違規(guī)勞動者依據(jù)法律及職工守則進行處理的權(quán)利，依據(jù)“捆綁說”的觀點，用工單位與勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者共同形成一重勞動關(guān)系，共同對勞動者實施控制、指揮和監(jiān)督，在勞動者被派遣到用工單位工作時，勞動者若違反用工單位的工作章程等管理規(guī)定，用工單位和勞務(wù)派遣單位均有權(quán)對被派遣勞動者進行處理，這在理論上和在實踐中都是不易實現(xiàn)的，因為,這樣規(guī)定，會導(dǎo)致被派遣勞動者在工作中不知聽誰指揮，而在違規(guī)時，不知哪一方主體可以承擔(dān)責(zé)任，相當(dāng)于從另一個側(cè)面加大了被派遣勞動者的責(zé)任，其存在并不十分合理。
2.一重勞動關(guān)系的雙層運行說
我國學(xué)者王全興主張，在勞務(wù)派遣中，由于只出現(xiàn)生產(chǎn)資料的一重結(jié)合，因而只有一重勞動關(guān)系。但是，這里的用人單位則存在兩個層次，派遣單位和用工單位作為兩個獨立的主體，共同行使用人單位的職能，并不同于一般勞動關(guān)系中用人單位行政不同層次之間的職能分工，因為不同層次的單位行政機構(gòu)之間不具有獨立性。用工單位是實際用人單位，派遣單位只是名義用人單位。在這兩個層次的用人單位之間還存在著委托代理關(guān)系，即派遣單位受用工單位委托，代理實施部分勞動管理事物。因此，兩個層次用人單位之間的關(guān)系是用人職能分工關(guān)系與委托代理關(guān)系的結(jié)合，從而以此為紐帶，形成一重勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的兩個層次用人單位，以及與派遣工相互間的三角關(guān)系。
僅以勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合為界定標(biāo)準(zhǔn)難免有不周全之處。而將派遣單
位看作是用工單位的委托代理人更值得商榷。其問題主要在于:首先，派遣單位與用工單位既為代理關(guān)系，那么兩者間應(yīng)有委托代理的意思表示，而實際上并非如此。派遣單位在雇傭派遣工并對他們進行勞動管理時，用工單位可能尚未與派遣單位產(chǎn)生任何法律意義上的關(guān)系;其次，依據(jù)民法基本原理，代理人應(yīng)以被代理人的名義并在代理權(quán)限內(nèi)行事，而實際上，派遣單位并不以用工單位之名行事，在此即便為隱名代理，派遣單位也并不可能在代理權(quán)限內(nèi)行事;再次，既為代理，那么相應(yīng)的代理結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于被代理人，因而在代理關(guān)系下，派遣工也就不能要求派遣單位(代理人)承擔(dān)諸如支付工資、繳納社會保險費等屬于用工單位(被代理人)的責(zé)任了。實際上，派遣單位在雇傭、解雇、工資支付，福利提供、甚至現(xiàn)場監(jiān)工等方面都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任;最后，被代理人也不能在代理人沒有同意的前提下要求代理人承擔(dān)保證責(zé)任。實際上，不管同意與否，派遣單位在許多事項上，例如勞動安全衛(wèi)生、工傷賠償、最低工資等事項上，都需要承擔(dān)保證責(zé)任。““
3.二重勞動關(guān)系說
對于勞務(wù)派遣勞動關(guān)系，主張二重勞動關(guān)系的典型觀點是董保華先生所言的“二重特殊勞動關(guān)系論”。其理論的核心在于，派遣工與用工單位構(gòu)成一種特殊勞動關(guān)系，同時又與派遣單位形成一種特殊勞動關(guān)系，而兩個特殊勞動關(guān)系共同組成一個完整的勞動關(guān)系。所謂特殊勞動關(guān)系，則指主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關(guān)系，瑕疵則是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關(guān)系，或者不符合勞動法律規(guī)定的訂立勞動合同的主體條件。
對此有不同看法:
(1)一個勞動關(guān)系內(nèi)部存在多個環(huán)節(jié)，這些環(huán)節(jié)不能被看作是獨立的勞動關(guān)系。表面上，派遣工分別受到派遣單位和用工單位的控制，依據(jù)“控制準(zhǔn)則”，與他們分別形成勞動關(guān)系。實質(zhì)上，派遣單位對派遣勞工進行控制是源于用工單位的授意，也是用工單位為組織生產(chǎn)勞動而進行管理的一種特別方式，即用工單位將企業(yè)的一部分管理職能社會化，由派遣單位來分擔(dān)，但歸根到底這種管理仍歸屬于用工單位的生產(chǎn)勞動的一個環(huán)節(jié)，因此，不能將勞動合同簽訂所形成的關(guān)系視為一種勞動關(guān)系，而將生產(chǎn)勞動過程中所形成的關(guān)系視為另一種勞動關(guān)系，實際上，簽訂勞動合同與從事生產(chǎn)勞動是一個
勞動關(guān)系中的相互聯(lián)系的兩個環(huán)節(jié)。28
(2)特殊勞動關(guān)系的構(gòu)成要件包括主體資格上有瑕疵，這種瑕疵在勞務(wù)派遣中是否存在，僅站在派遣勞工的角度來考察，在一般勞動關(guān)系中，存在勞動者與雇主兩個相對的主體，在勞務(wù)派遣勞動關(guān)系中，存在勞動者、派遣一單位和用工單位三方主體，派遣工與派遣單位簽訂勞動合同而受到雇傭，而在用工單位通過派遣的形式從事生產(chǎn)勞動從而使勞動力和生產(chǎn)資料相結(jié)合，其勞務(wù)給付對象為一個主體，得到一份工資、福利待遇，符合一個勞動關(guān)系形成的要求，其中并無瑕疵可言。因此所謂勞務(wù)派遣勞動關(guān)系是特殊勞動關(guān)系的理論缺乏依據(jù)。
(3)以前所述，根據(jù)勞動力本身所具有的人身依附性的性質(zhì)，在同一時間內(nèi)，勞動者只能與一個用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，從而只形成一個勞動關(guān)系，不可能存在多重勞動關(guān)系。因此，即便其受到派遣單位的雇傭，并到用工單位去從事生產(chǎn)勞動，也不可能同時形成二重勞動關(guān)系。
(4)二重勞動關(guān)系的一個理論依據(jù)是對美國法上“共同雇主”概念的借鑒。因此，應(yīng)當(dāng)正確理解“共同雇主”的概念。美國法提出“共同雇主”概念，并不意味著認(rèn)同勞務(wù)派遣中存在二重勞動關(guān)系。根據(jù)美國聯(lián)邦第三上訴法院1982年第1123號判例認(rèn)定，所謂“共同雇主”是指那些不同的主體“分享或共同決定了對雇傭條款和條件起支配作用的那些事項”2”，這表明，所謂“共同雇主”，是指幾個主體共同組成雇主，或聯(lián)合起來成為一個雇主。因此，在勞務(wù)派遣中，雖然兩個用人單位在某些方面都對派遣工實施了控制，但實際上只存在一個完整的控制權(quán)，而兩個用人單位都加入到控制行列，對控制權(quán)分而享之，或共同行使之，但不能簡單的認(rèn)為，有多少單位加入進來共同控制派遣工，就存在多少個勞動關(guān)系，依此推論所得的結(jié)論肯定是荒謬的。因此，派遣工在同一時間內(nèi)不可能既與派遣單位形成勞動關(guān)系，又與用工單位形成另一勞動關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，只存在一重勞動關(guān)系。
勞務(wù)派遣勞動關(guān)系的再認(rèn)識
綜合以上論述，以上三種觀點都各有優(yōu)缺點，對勞務(wù)派遣法律關(guān)系的分析都有值得借鑒的地方，筆者總結(jié)以上觀點的合理之處，認(rèn)為在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者構(gòu)成勞動合同關(guān)系，而用工單位與被派遣勞動者則存在勞務(wù)關(guān)系。
勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別體現(xiàn)在:
①法律依據(jù)不同。勞動關(guān)系主要依據(jù)《勞動合同法》和《勞動法》，而勞務(wù)關(guān)系雖然也依據(jù)《勞動法》進行調(diào)整，但主要接受《民法》和《合同法》的調(diào)整。
②勞動者與用人單位的隸屬關(guān)系不同。處于勞動關(guān)系中的用人單位與勞動者之間，存在隸屬關(guān)系，即管理與被管理的隸屬關(guān)系。隸屬關(guān)系的含義是指勞動者成為用人單位中的一員，即勞動力的支配權(quán)歸用人單位。而在勞務(wù)關(guān)系中，雖然用人單位對勞動者也有一定的管理權(quán)和支配權(quán)，但這種管理和支配尚不構(gòu)成隸屬關(guān)系。
③權(quán)利義務(wù)的區(qū)別。勞動關(guān)系中的用人單位必須依法承擔(dān)社會保險責(zé)任，而勞務(wù)關(guān)系中的用人單位則無此義務(wù)。
④用人單位對勞動者的管理權(quán)限不同。勞動關(guān)系中的用人單位可以根據(jù)勞動者違章違紀(jì)情況直接對其進行處理，而勞務(wù)關(guān)系中的用人單位一般不能對勞動者的違紀(jì)行為直接進行處理。
勞務(wù)派遣是用工單位為節(jié)約成本、降低管理費用而產(chǎn)生的，其本身應(yīng)與被派遣勞動者簽訂勞動合同，構(gòu)成勞動關(guān)系，但基于種種理由，其將此種勞動關(guān)系交由勞務(wù)派遣單位處理，將勞動者的錄用、派遣、檔案管理、工資支付、社會保險登記和繳費等非生產(chǎn)性勞動管理事物放到企業(yè)外部，讓專業(yè)性的管理公司來進行管理，而僅將與直接勞動相關(guān)的事務(wù)自己負(fù)責(zé)，其與被派遣勞動者形成的是典型的勞務(wù)關(guān)系，形成了勞動管理的多元化。 |
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