目前，各國各地區學界和立法實踐對用工單位與被勞務派遣員工的法律關系的探討依舊還在爭論不休。這種理論上的歧見也影響了實踐中用工單位對被派遣勞動者的管理思路和處理界限。這里涉及到幾個方面的問題：
其一，用工單位于被派遣勞動者之間是勞動關系還是勞務關系？
其二，用工單位作為實際有效指揮和直接管理被派遣勞動者的主體，其工作規則能否適用于被派遣勞動者？
其三，用工單位基于指揮管理的需要，是否可以將這些勞動者行使處分權或單方變更合同權?
關于第一個問題，可以說理論上的紛爭并不影響用工單位與被派遣勞動者基于勞務用工而產生的權利義務關系。關于第二個問題，用工單位的工作規則是否適用于被派遣勞動者？
日本現行的《勞動派遣法》第 44 條明文規定，用工單位無勞動基準法有關工作規則規定之適用。一般認為其立法宗旨，是為了使工作規則之適用能夠集中于派遣公司，以收到統一的效果，且為了防止勞動關系的復雜化。如果按照這樣解釋的話，派遣員工似乎沒有必要適用用工單位的工作規則，自然用工單位業沒有依據規則規則懲戒派遣員工的余地。然而，假設派遣員工果真不受用工單位勞動規則的約束，則很有可能當派遣員工違反用工單位的勞動規則時，用工單位應無法實施警告等處罰措施，只能與派遣公司借出派遣契約，或要求派遣公司另派被派遣員工來工作，這樣一來，容易導致雇傭不安定的產生，從而影響企業的生產經營和正常的工作次序。
有一種觀點認為，法律的立法主旨僅僅是說明用工單位沒有權利對派遣員工單獨訂立工作規則，以及沒有聽取派遣員工對用工單位意見的義務，并沒有明文規定被派遣的員工沒有遵守用工單位工作規則的義務。臺灣地區學者邱峻彥贊同這種觀點。他認為，即使用工單位沒有特別制訂專門適用于派遣員工的工作規則，至少對于有關企業次序的維持事項方面，派遣員工應當聽從用工單位工作規則的約束，這樣用工單位也可以依照自己的工作規則對派遣員工違反工作規則的行為進行處罰。然而需要注意的是，因為日本推行一重勞動關系的理論，因此派遣員工和用人單位之間不存在勞動合同關系，用工單位也沒有給付派遣員工工資的義務，因此用工單位對派遣員工所實施的懲戒也不能使漫無邊界的。因此，如果懲戒涉及解雇或者減少工資等實質性內容，用工單位應當沒有懲戒權。
《勞動合同法》沒有對此作出相應的規定，只是在第 62 條作了一個比較籠統地規定。即用工單位應當履行的五條義務。但是通常認為，不應機械理解派遣員工之法律關系，用工單位的指揮管理可以基于勞務派遣協議有派遣單位授權來管理，也可以從勞務用工合同履行的角度出發去理解指揮管理屬于履行勞務用工合同之當然部分。如果用工單位制訂針對被派遣員工的工作規則或者單獨與之訂立勞務用工合同，應屬于法律允許的范圍。所以，用工單位可以根據勞務派遣協議的約定以及本單位的具體情況，制訂針對勞務派遣方面或被派遣員工管理事項方面的實施辦法或工作規則，以有效合理地分配相關權力和義務。而至于對被派遣員工涉及實質性處理的事宜，如解除勞動合同、扣減薪資、調整級別等事項，則需要通過用工單位與勞務派遣單位互相告知并協商溝通后，由勞務派遣單位作出。
企業對勞務派遣員工的考核管理應從以下幾個方面入手：
1、完善派遣協議內容是加強勞務派遣員工考核管理的基礎。
勞務派遣協議是維護雙方權利和義務的可靠憑證，是合作成功的必要條件，因此協議條款必須全面、明確、清晰，不能有模棱兩可的描述和各種錯誤，對雙方權力、義務、責任等等應進行明確的規定。無論是用工單位和勞務派遣公司，還是勞務派遣單位和被派遣員工，抑或是用工單位和被派遣員工，均應當訂立書面化的合同或協議。對于勞動合同的書面化，《勞動合同法》第 82 條有專門的懲罰機制，但是對于勞動派遣協議以及用工合同，《勞動合同法》則沒有明文規定。但是從員工管理論、定紛止爭和風險預防的角度，建議三方互相之間均訂立書面化的協議和合同。筆者從大量的勞務派遣案例中發現，有近 40%的勞務派遣糾紛出現在被派遣員工的管理問題上。
2、制訂靈活有效的管理制度，實現管理效益的最大化。
1)、用工單位要和勞務派遣機構密切配合，共同完成被派遣人員的管理。用工單位在實際管理和使用派遣員工的工作中，不可避免地要對工作安排進行適當的調整，這種調整是該派遣員工與勞務派遣單位之間勞動合同的實際“履行”還是實質“變更”，此時就需要勞務派遣單位在其中進行協調，如果屬于變更事宜，則應通過勞務派遣單位依照法律規定進行，或是經由派遣員工協商一致，在進行具體安排。否則，用工單位單方變更被派遣員工的工作內容，可能會超越用工權限或導致違法行為的產生。
2)、企業要和被派遣員工進行信息的有效溝通。企業必須要與被派遣人員就企業文化、信息、策略進行合理有效的溝通，讓派遣人員清楚地認識到勞務派遣不僅是為企業利益著想，也是為員工的利益考慮的，是一種真正多贏的、有效的方式，進而推動勞務派遣工作的順利進行。注意勞務派遣中的安全操作問題，企業在與派遣公司合作過程中有關企業的信息透露是必然的，但必須注意企業中有戰略意義的項目保密工作。另外,完善企業內部的人力資源信息系統，派遣人員在企業工作期間所獲得知識信息整理，記錄下來,轉化成企業自己的知識，這樣就不會出現因派遣公司的更換或派遣人員的離開，導致企業知識的流失。
3)、對被派遣員工實施考評和獎懲。關于如何對被派遣員工實施考評和獎懲，一直是勞務派遣管理實務中用工單位特別關注的問題，由于用工單位并非勞動法上的用人單位，所以不能直接對被派遣員工進行考評和獎懲。而另一方面，由于勞務派遣單位在事實上并不直接管理被派遣員工，所以通過勞務派遣單位來實施考評和獎懲在情理上和邏輯上并不成立。在此種情形下，用工單位需要同勞務派遣單位在勞務派遣協議中約定對被派遣員工實施考評和獎懲的規則，并由勞務派遣單位在與被派遣員工訂立勞動合同時在合同條款中加以約定。用工單位應根據本單位的實際情況制訂對勞務派遣人員的用工細則和獎懲制度，并且將此用工細則和獎懲制度作為勞務派遣協議的附件或勞動合同的附件進行處理，并讓派遣員工在簽訂協議或合同前要認真閱讀。用工單位在對被派遣員工實施考評和獎懲的過程中，應特別注意要通過勞務派遣單位來具體實施。用工單位可按照勞務派遣協議及用工細則的相關約定和規定，在考評周期屆滿后就被派遣員工的相關表現進行考核評估，得出適當的考核分數或等級，并可以和績效獎金相掛鉤。如果被派遣員工考核不合格，應按照勞務派遣協議和勞動合同的約定，對被派遣員工進行培訓或調崗，如果此后的在此考核依然不合格的，用工單位可以根據《勞動合同法》第 65 條第 2 款的規定將被派遣員工退回勞務派遣單位，由勞務派遣單位依法解除勞動合同。對于被派遣員工的違紀或不當行為，用工單位可以根據勞務派遣協議和勞動合同的約定，對被派遣員工實施勞動紀律處分，并進行相應的懲罰。
3、構建勞務派遣的預警機制。勞務派遣存在著一定的風險，而風險的規避很大程度上取決于日常人力資源工作的風險預警機制的構建，及時發現企業生產經營過程中的風險，主動采取措施規避風險。在風險的應對上，要從系統上入手，從源頭抓起，全過程管理，如：勞務派遣的觀念與企業文化的沖突要及時評估，防止勞務派遣工一直游離于企業文化之外,加強過程控制,及時反饋信息。總之，預警機制的建立，有利于企業從事后轉向事前管理。勞務派遣工相比企業正式員工,在企業中地位低，得不到尊重,會產生復雜的思想問題，因此，要長期堅持管理人性化的原則。在同工同酬尚沒有完全實現的情況下，盡量實施平等管理，以有效激發勞務派遣團隊的工作積極性。
4、企業要關注不同地區的法規差異，避免連帶責任。企業，特別是注重用工成本的企業，在選用勞務派遣公司時要關注派遣公司地區和用工單位地區的差異以及由此帶來的有關法規的差異，同時要平衡使用派遣員工所增成本與減少法律風險之間的相互關系。派遣員工由于勞動關系建立在勞務派遣企業，在使用管理和風險控制上比較靈活，但是如果不特別注意勞務派遣單位所在地的法律法規政策，在實際用工過程中也會出現相應的問題。比如社會保險的繳納應由勞務派遣單位負責，但是關于繳納的程序性規定，勞動關系所在地和實際用工地之間可能存在差異，如果此時用工單位不能有效比對這種差異并作相關應對，可能會遭遇因法律特別強調的“連帶責任”而承擔相應的法律風險。
綜上所述,勞務派遣是企業人力資源管理的一種新模式，從認識到熟悉，從理論到實踐都需要經歷一個較長的過程，其間也是法律法規不斷完善、市場結構不斷優化和動態調整的過程。企業管理者必須要有戰略眼光，認真推行“多贏”的合作觀念及“誠信”的自我意識，努力推動企業的全面發展。 |
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