從立法角度看，對于一些行業(yè)或工作崗位，勞務(wù)派遣不失為一種適宜的用工形式，但如果對其適用范圍不加限制，甚至使之成為主流用工形式，則會帶來許多與現(xiàn)行法律相矛盾的新問題，如勞務(wù)派遣職工享有的組建工會權(quán)、民主管理權(quán)如何行使，勞動安全衛(wèi)生權(quán)利如何落實，傷殘待遇怎樣確定，社會保險福利如何解決等。這些問題如果不能很好地得到解決，侵犯職工權(quán)益的事件多發(fā)之后，必然會形成新的社會不穩(wěn)定因素，進(jìn)而危害我國社會和諧發(fā)展的進(jìn)程。
《中華人民共和國勞動合同法》的出臺，在第五章二節(jié)首次對勞務(wù)派遣做了具體的明確規(guī)范，說明國家已對這種新型的勞動關(guān)系加以關(guān)注和認(rèn)可。勞務(wù)派遣從原來因缺乏相關(guān)的法律規(guī)范，給勞務(wù)派遣的運(yùn)作，提供了較大的操作空間的階段發(fā)展成有法可依的、有序的新型勞動關(guān)系;同時相比原《勞動法》等現(xiàn)行法律法規(guī)，《勞動合同法》里進(jìn)一步限制了派遣單位的權(quán)利，加重了派遣單位的義務(wù)，在規(guī)章制度、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、合同解除等方面作了更有利于勞動者的規(guī)定，而這些規(guī)定在很多方面與現(xiàn)行的派遣單位所執(zhí)行的勞務(wù)派遣模式或多或少都有所沖突。作為派遣單位及用工單位，在國家新的法規(guī)出臺后，勞務(wù)派遣應(yīng)如何在整個法律柜架允許的體系下進(jìn)行操作，如何從原來的操作模式平穩(wěn)過渡到新的法律框架下，派遣單位及用工單位如何對現(xiàn)行的勞務(wù)派遣模式及制度進(jìn)行調(diào)整，以規(guī)避法律風(fēng)險等問題，都需要派遣單位及用工單位盡快調(diào)整及轉(zhuǎn)變，以下將重點(diǎn)闡述勞務(wù)派遣中應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的的相關(guān)法律問題。
在勞務(wù)派遣單位、用工單位之間的勞務(wù)派遣中，存在勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者、用工單位三個不同的法律關(guān)系主體。關(guān)于勞務(wù)派遣退工，按照是否符合法律規(guī)定的退工情形，可以分為法定退工和非法定退工兩大類。
法定退工
是指滿足《勞動合同法》第65條規(guī)定所引致的退工。它包括過失性退工(((勞動合同法》第39條引發(fā))和無過失性退工(((勞動合同法》第40條前兩款引發(fā))兩種情形，兩者共同點(diǎn)在于都可以與被派遣勞動者解除勞動關(guān)系，差別在于是否需要提前通知和支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，也即過失性退工情形下解除勞動關(guān)系，可以隨時進(jìn)行且無須向被派遣勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;無過失性退工情形下解除勞動關(guān)系，必須提前通知且應(yīng)向被派遣勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
非法定退工
是指用工單位需要退工，但又沒有法律明文規(guī)定的情形，也即除《勞動合同法》第65條規(guī)定外的退工情形。《勞動合同法》對非法定退工，暫時未做禁止性規(guī)定，實踐中可以采用，用工單位、勞務(wù)派遣單位可以約定非法定退工的情形。但在操作中，應(yīng)當(dāng)盡量參照法定退工的理由進(jìn)行。
案例分析
[案例二]
王某為人才中介公司派遣員工，被人才中介公司派遣至乙企業(yè)工作，在乙企業(yè)工作期間，因犯盜竊罪被司法機(jī)關(guān)逮捕，并被判6年有期徒刑;而劉某也是該中介公司派遣至乙企業(yè)工作人員，在公司工作期間雖無出現(xiàn)大錯，但有活作風(fēng)較差，對公司形象造成不良影響;故乙企業(yè)將王某、劉某退回中介公司，中介公司在接到乙企業(yè)的退工函后，與王某、劉某解除勞動關(guān)系[8J。
以上案例中的王某的退工屬于法定過失性退工，根據(jù)《勞動合同法中》第三十九條，勞動者被依法追究刑事責(zé)任的，可以與其解除勞動合同的規(guī)定，屬于這種情況的退工，因單位是依法解除勞動關(guān)系，一般不會引起勞動糾紛;而用工單一位及派遣單位需要特別注意的是類似于劉某的退工形式，該形式屬于非法定退工，因法律無條款規(guī)定，“員工因生活作風(fēng)問題”單位可與其解除勞動合同，當(dāng)然法律也未明確類似劉某這種問題，單位不能與其解除勞動合同，象這樣的情形比較容易引起勞動爭議，故單位在向員發(fā)出退工通知書中所述的退工理由時，應(yīng)盡量避免尖銳字眼，爭取和平退工。
需要特別指出的是，對于被派遣勞動者出現(xiàn)《勞動合同法》第42條規(guī)定的用人單位不得解除勞動合同的情形(比如:懷孕、工傷等)時，并不是指其在被退工、被解除勞動合同方面就享有完全的豁免權(quán)，派遣員工因懷孕或工傷等原因，就可為所欲為，事實上，只要該勞動者有嚴(yán)重違反規(guī)章制度等滿足《勞動合同法》第39條規(guī)定的情形出現(xiàn)，依然可以按照相關(guān)規(guī)定解除勞動關(guān)系。
簽訂無固定期限勞動合同的爭議
在《勞動合同法》第十四中明確指出了，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同，其中包括:勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年的:用人單位初次實行勞動合同制度或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有第三十九條和第四十條第一、二項情形時;
但對于勞務(wù)派遣這種特殊的勞動關(guān)系，《勞動合同法》中并沒有明確指出，與派遣單位建立十年固定期限勞動合同后或已與派遣單位簽訂兩次固定期限的勞動合同后，是否需與派遣單位建立無固定期限的勞動合同，或者是與用工單位建立無固定期限的勞動合同。現(xiàn)在己有許多專家及人力資源機(jī)構(gòu)提出了看法:
有許多專家認(rèn)為，勞務(wù)派遣單位不是員工最終的工作單位，為保證勞動者的合法利益，在新的《勞動合同法》的法律體系下，遵循保護(hù)弱勢群體的原則，應(yīng)明確在被派遣人員己在用工單位工作滿十年后或與派遣單位簽訂兩次固定期限勞動合同(輸送至同一用工單位)的情況下，與派遣單位終止勞動關(guān)系，與用工單位建立無固定期限的勞動合同。
當(dāng)然，最終勞務(wù)派遣實際操作中，如何把握在什么情形下，簽訂無固定期限勞動合同，現(xiàn)在國家尚未有明確。如按上述所言，勞動者在達(dá)到一定期限后與用工單位建立長期的勞動關(guān)系，對勞動者而言非常有力，但對用工單位而言會面臨人員編制、人工成本等諸多的問題。
派遣員工歸屬感及流失率問題
歸屬感，是指由于物質(zhì)和精神兩方面的共同作用，使某一個體對某一整體產(chǎn)生高度的信任和深深的眷戀，從而使該個體在潛意識里將自己融入到整體中去，將該整體利益作為自己行事的出發(fā)點(diǎn)和歸結(jié)點(diǎn)。隨著企業(yè)人力資源管理的不斷深入與發(fā)展，大多數(shù)企業(yè)都認(rèn)識到員工的歸屬感對企業(yè)的發(fā)展的重要性，而在企業(yè)文化建設(shè)中，增強(qiáng)員工歸屬感，減少優(yōu)秀員工的流失率，已成為企業(yè)文化建設(shè)中重要組成部份。
而由于勞務(wù)派遣這種特殊的雇傭關(guān)系，被派遣員工不與用工單位產(chǎn)生直接的勞動關(guān)系，而是與派遣單位簽訂勞動合同后，輸送至用工單位的關(guān)系模式，在很大程度上降低了派遣員工對用工單位及派遣單位的歸屬感，經(jīng)調(diào)查，大多數(shù)派遣員工認(rèn)為自己未與用工單位建立勞動關(guān)系，不是用工單位的正式員工在許多方面都不能與企業(yè)正式員工享有相同的待遇，特別是在薪資、福利等與員工切身利益相關(guān)的方面。故大部份派遣員工對用工單位缺乏忠誠度，有相當(dāng)一部份人愿意接受派遣這種方式，是因為現(xiàn)在社會上就業(yè)壓力較大，一時找不到合適的工作，將派遣作為暫性的過渡，一旦找到更合適自己的崗位后，多數(shù)都會選擇離職。
而對于許多用工單位，因在建立派遣關(guān)系時，已與派遣單位約定“派遣單位應(yīng)保證在派遣員工流失后即時的補(bǔ)充派遣員工，保障用工單位的正常工作流程不受影響”的條款，使用工單位對派遣員工的流失有所忽視，他們認(rèn)為單位所接受的派遣員工大多數(shù)是替代性較強(qiáng)、技術(shù)含量較低的崗位，現(xiàn)在就業(yè)壓力大，要找?guī)讉�派遣員工是件很容易的事情。
當(dāng)然對于派遣單位，因每月以派遣員工的數(shù)量，向用工單位收取管理費(fèi)，故員工的穩(wěn)定性及增長率直接決定了收入的關(guān)系，不希望員工大面積流失，但由于派遣行業(yè)的管理水平良芳不齊，在平時疏于對派遣員工歸屬感的正確引導(dǎo)及管理;同時因為向用工單位收取管理費(fèi)，在用工單位與派遣員工出現(xiàn)利益方面的爭議時，很大程度上派遣單位站在了用工單位一邊，使派遣員工感覺不到派遣單位對其的關(guān)愛，在受到傷害時沒人替他們說話，有些派遣單位甚至讓派遣員工有“除了勞動關(guān)系與派遣單位建立以外，其他任何時候都感覺不到有派遣單位的存在”的現(xiàn)象，大大降低了派遣員工的歸屬感，致使派遣員工流失率居高不下。
隨著勞務(wù)派遣的不斷發(fā)展與改進(jìn)，派遣單位、用工單位都逐漸認(rèn)識到，如何增強(qiáng)派遣員工的歸屬感、降低員工流失率，已成為勞務(wù)派遣項目運(yùn)作中應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的問題。
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