現行勞務派遣在立法取向上的模糊性,導致各方主體在適用時理解不一,使我國勞務派遣的發展出現較為混亂的現象,也因此引發了諸多社會問題,開篇可口可樂“派遣門”事件則是這些社會問題的典型代表。從現行立法的取向中可以看出,大家現在關注的重點也僅僅是如何通過完善現有法律來限制勞務派遣,勞務派遣立法發展方向問題被立法者刻意回避了,或者說被刻意混淆了,其實,法律如何完善等等這些都只是細枝末節的修補,無法根本解決勞務派遣發展過程中產生的問題,只有明晰勞務派遣的立法發展方向,勞務派遣發展過程中產生的問題才能得到真正有效的解決。 一、放松對勞務派遣的管制 放松管制是勞務派遣發展的趨勢。國內很多觀點認為,我國勞務派遣應該向德國、日本那樣,走從嚴格——放松的發展方向,但是,這種做法其實不是他們有意為之,而是歷史的選擇。“歷史已經證明,歐洲、日本和國際勞工組織最初的嚴格管制并不是必須的,而是在某些意識形態和人為設定障礙的情況下,才有了最初的管制措施。在實際的法律運行過程中,這樣的管制規定不斷地被證明不符合經濟發展的規律和憲法中最基本的營業自由的原則,歷經了許多年的摸索,才走到今天的比較適合經濟發展規律的法律框架。世界上還有許多國家,從一開始就沒有經歷政府以禁止、限制為特征的嚴格管制的過程,如英國、美國。只是在共同雇主理論的指引下,要求派遣機構和要派單位承擔連帶責任。經過幾十年的發展,反而更加適應市場的需要。后者與嚴格管制的國家相比,勞動者的權益并未受到侵害”。 放松管制更有利于對勞務派遣的規范。通過對勞務派遣單位義務、派遣期限、范圍等等的適當放寬,市場主體在法律規定的范圍內可以“活動自如”,也就不會對其產生排斥,規避法律的現象將會大幅減少,市場主體更愿意遵守,形成良性循環。同時,放松并不意味著法律條文的簡化和模糊性,現行法律中一些條文的簡化和模糊性已經被實踐證明不適應勞務派遣的發展。相反,對于有些方面的放松,是建立在法律詳細規定的基礎上的。 放松管制更適應我國各地區勞務派遣的不同現狀。由于經濟發展的不平衡,勞務派遣的發展程度在我國各省市并不一致,東部地區較為發達,市場化程度也較高,中西部地區則較為落后,計劃經濟色彩也較為濃厚,國家層面的立法對勞務派遣放松管制,地方根據各自的實際情況制定相應的法規,將更有利于勞務派遣的規范。 二、制定勞務派遣法 從現行的《勞動合同法》中可以看出,關于勞務派遣的規定,不僅與勞務派遣的現狀不適應,與勞動合同法本身的許多規定也有沖突,《勞動合同法》無法容納、融合勞務派遣。在放松對勞務派遣管制的基礎上,我們應考慮對勞務派遣單獨立法。首先,由于勞動派遣本身的復雜性與特殊性,決定了勞務派遣法將會是一門專門性法律,有其相應的立法宗旨和調整社會關系的獨特性, 不能將其和《勞動合同法》等其他法律隨意整合在一起。 其次,制定專門法律可以更好的闡述立法者的立法理念及更好的選擇立法發展方向,可以使大眾對法律有更清晰的理解。同時,法律對微觀領域規定的細致性, 尤其是對派遣各方的權利義務關系都作出了相對明晰的規定, 更易于法律的適用和操作。再次,勞動合同法無法容納勞動派遣所有規范的內容, 勞務派遣的特點使其在法律規定上有需要突破勞動合同法的地方,如果將勞動派遣規定在勞動合同法中, 實際上規制的僅僅是勞動派遣機構與派遣勞工之間的勞動合同, 派遣單位與用單位之間的關系以及用工單位與派遣勞動者之間的關系,都無法適應勞動合同法的法理和精神。
三、制定勞務派遣法所應遵循的原則 (一)遵循不同勞務派遣發展模式下的共同原則 無論是嚴格管制的發展模式,還是始終自由放任的發展模式,亦或是從嚴格到放松的發展模式,世界各國都在勞務派遣立法上遵循了保護派遣勞動者權利的原則及保障就業秩序穩定的原則。這也是國際上認可的兩個原則。1997 年國際勞工組織第 85 屆勞工大會通過的《私營就業機構公約》第 11 規定,各會員國應當依照法律和習慣采取必要措施使作為派遣機構的私立就業機構雇用的勞工在結社自由、集體談判、最低工資、工時及其他工作條件、法定社會保障津貼、接受培訓、職業安全衛生、職業事故或者志愿兵補償、出現破產時的賠償和工人債權、生育保護和津貼、父母保護及津貼等方面獲得適當的保障。同時,一個國家如果沒有相對穩定的就業秩序,其經濟發展必然存在潛在危機。所以勞務派遣立法時也應以保障就業秩序穩定為原則,適當設立限制勞務派遣泛化的一些條款。 通過維護派遣員工的勞動權利,提高派遣員工的勞動保護水平,盡可能縮小乃至消除派遣員工與正式員工之間待遇上的差距,抑制企業通過增加派遣員工而減少正式員工的企圖,從而保障現有就業秩序的穩定。 我國的勞務派遣立法毫無例外也應遵守這兩個原則。 (二)適應我國勞務派遣發展的特殊原則 堅持放松管制的發展方向,同時注意在法律條文中做具體規定。對于勞務派遣法的制定,從立法思路上,我們應始終堅持放松管制的發展方向,無論是對派遣單位權利義務的設定,還是對派遣勞動者權益保護的規定,在整體立法思路中保持一致。同時,放松管制并不是法律條文的簡化和模糊化,相反,法律的規定應更具體,更具可操作性,如對于勞務派遣范圍的規定,可以以列舉的方式,規定可以派遣的行業范圍,并對那些確實不適宜派遣的行業做出禁止性規定。 以保護派遣勞動者權益為宗旨,同時注重對派遣單位與用工單位合法權益的保護。保護勞動者權益是《勞動合同法》的立法宗旨,也是我國《勞動法》的宗旨,制定勞務派遣法,也應堅持這一宗旨。在勞務派遣法律關系中,涉及勞務派遣單位、用工單位和勞動者三方法律關系。勞務派遣單位、用工單位是現代化的公司、企業,擁有強大的經濟實力,在市場活動中處于有利地位;而勞動者是以分散的個體出現,在市場活動中最容易受到侵害。勞務派遣法制要擔負起保護勞動者的責任,通過社會的力量來彌補其經濟弱勢的不利地位。 同時,也應該維護派遣單位和用工單位合法的權益。作為勞務派遣中不可或缺的主體,保護用工單位、勞務派遣單位的合法權益是勞務派遣得以存在和發展的必要條件。一味對派遣單位及用工單位規制和防范,只會導致其走向規避法律甚而公開違反法律的道路。 促進勞動者靈活就業,同時維護勞動者就業穩定。勞務派遣的重要作用之一 就是促進了勞動者靈活就業,緩解了政府巨大的就業壓力,從全球范圍內看,勞務派遣在促進就業方面具有舉足輕重的地位。以歐盟為例,歐盟已經形成了比較成熟的勞務派遣市場,共有20000多個派遣機構,30000多個分支機構,在促進就業方面作用明顯,并成為了年利潤達850億歐元的產業。實際上,立法應解決的就業問題并不是限制勞務派遣就能解決的,很多國家都曾經設置法律或法規限制派遣行業的發展,但最終還是意識到并不符合客觀規律,逐漸取消了各種限制性條款,加以正確監督和引導,使派遣行業得到了健康的發展。因此,促進勞動者靈活就業應作為我國勞務派遣立法一項基本原則堅持。同時,勞務派遣由于其特性,對勞動關系的穩定有一定的影響,立法應在這方面掌握好科學的尺度。
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