現(xiàn)行勞務派遣在立法取向上的模糊性,導致各方主體在適用時理解不一,使我國勞務派遣的發(fā)展出現(xiàn)較為混亂的現(xiàn)象,也因此引發(fā)了諸多社會問題,開篇可口可樂“派遣門”事件則是這些社會問題的典型代表。從現(xiàn)行立法的取向中可以看出,大家現(xiàn)在關注的重點也僅僅是如何通過完善現(xiàn)有法律來限制勞務派遣,勞務派遣立法發(fā)展方向問題被立法者刻意回避了,或者說被刻意混淆了,其實,法律如何完善等等這些都只是細枝末節(jié)的修補,無法根本解決勞務派遣發(fā)展過程中產(chǎn)生的問題,只有明晰勞務派遣的立法發(fā)展方向,勞務派遣發(fā)展過程中產(chǎn)生的問題才能得到真正有效的解決。 一、放松對勞務派遣的管制 放松管制是勞務派遣發(fā)展的趨勢。國內(nèi)很多觀點認為,我國勞務派遣應該向德國、日本那樣,走從嚴格——放松的發(fā)展方向,但是,這種做法其實不是他們有意為之,而是歷史的選擇。“歷史已經(jīng)證明,歐洲、日本和國際勞工組織最初的嚴格管制并不是必須的,而是在某些意識形態(tài)和人為設定障礙的情況下,才有了最初的管制措施。在實際的法律運行過程中,這樣的管制規(guī)定不斷地被證明不符合經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律和憲法中最基本的營業(yè)自由的原則,歷經(jīng)了許多年的摸索,才走到今天的比較適合經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的法律框架。世界上還有許多國家,從一開始就沒有經(jīng)歷政府以禁止、限制為特征的嚴格管制的過程,如英國、美國。只是在共同雇主理論的指引下,要求派遣機構(gòu)和要派單位承擔連帶責任。經(jīng)過幾十年的發(fā)展,反而更加適應市場的需要。后者與嚴格管制的國家相比,勞動者的權(quán)益并未受到侵害”。 放松管制更有利于對勞務派遣的規(guī)范。通過對勞務派遣單位義務、派遣期限、范圍等等的適當放寬,市場主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以“活動自如”,也就不會對其產(chǎn)生排斥,規(guī)避法律的現(xiàn)象將會大幅減少,市場主體更愿意遵守,形成良性循環(huán)。同時,放松并不意味著法律條文的簡化和模糊性,現(xiàn)行法律中一些條文的簡化和模糊性已經(jīng)被實踐證明不適應勞務派遣的發(fā)展。相反,對于有些方面的放松,是建立在法律詳細規(guī)定的基礎上的。 放松管制更適應我國各地區(qū)勞務派遣的不同現(xiàn)狀。由于經(jīng)濟發(fā)展的不平衡,勞務派遣的發(fā)展程度在我國各省市并不一致,東部地區(qū)較為發(fā)達,市場化程度也較高,中西部地區(qū)則較為落后,計劃經(jīng)濟色彩也較為濃厚,國家層面的立法對勞務派遣放松管制,地方根據(jù)各自的實際情況制定相應的法規(guī),將更有利于勞務派遣的規(guī)范。 二、制定勞務派遣法 從現(xiàn)行的《勞動合同法》中可以看出,關于勞務派遣的規(guī)定,不僅與勞務派遣的現(xiàn)狀不適應,與勞動合同法本身的許多規(guī)定也有沖突,《勞動合同法》無法容納、融合勞務派遣。在放松對勞務派遣管制的基礎上,我們應考慮對勞務派遣單獨立法。首先,由于勞動派遣本身的復雜性與特殊性,決定了勞務派遣法將會是一門專門性法律,有其相應的立法宗旨和調(diào)整社會關系的獨特性, 不能將其和《勞動合同法》等其他法律隨意整合在一起。 其次,制定專門法律可以更好的闡述立法者的立法理念及更好的選擇立法發(fā)展方向,可以使大眾對法律有更清晰的理解。同時,法律對微觀領域規(guī)定的細致性, 尤其是對派遣各方的權(quán)利義務關系都作出了相對明晰的規(guī)定, 更易于法律的適用和操作。再次,勞動合同法無法容納勞動派遣所有規(guī)范的內(nèi)容, 勞務派遣的特點使其在法律規(guī)定上有需要突破勞動合同法的地方,如果將勞動派遣規(guī)定在勞動合同法中, 實際上規(guī)制的僅僅是勞動派遣機構(gòu)與派遣勞工之間的勞動合同, 派遣單位與用單位之間的關系以及用工單位與派遣勞動者之間的關系,都無法適應勞動合同法的法理和精神。
三、制定勞務派遣法所應遵循的原則 (一)遵循不同勞務派遣發(fā)展模式下的共同原則 無論是嚴格管制的發(fā)展模式,還是始終自由放任的發(fā)展模式,亦或是從嚴格到放松的發(fā)展模式,世界各國都在勞務派遣立法上遵循了保護派遣勞動者權(quán)利的原則及保障就業(yè)秩序穩(wěn)定的原則。這也是國際上認可的兩個原則。1997 年國際勞工組織第 85 屆勞工大會通過的《私營就業(yè)機構(gòu)公約》第 11 規(guī)定,各會員國應當依照法律和習慣采取必要措施使作為派遣機構(gòu)的私立就業(yè)機構(gòu)雇用的勞工在結(jié)社自由、集體談判、最低工資、工時及其他工作條件、法定社會保障津貼、接受培訓、職業(yè)安全衛(wèi)生、職業(yè)事故或者志愿兵補償、出現(xiàn)破產(chǎn)時的賠償和工人債權(quán)、生育保護和津貼、父母保護及津貼等方面獲得適當?shù)谋U稀M瑫r,一個國家如果沒有相對穩(wěn)定的就業(yè)秩序,其經(jīng)濟發(fā)展必然存在潛在危機。所以勞務派遣立法時也應以保障就業(yè)秩序穩(wěn)定為原則,適當設立限制勞務派遣泛化的一些條款。 通過維護派遣員工的勞動權(quán)利,提高派遣員工的勞動保護水平,盡可能縮小乃至消除派遣員工與正式員工之間待遇上的差距,抑制企業(yè)通過增加派遣員工而減少正式員工的企圖,從而保障現(xiàn)有就業(yè)秩序的穩(wěn)定。 我國的勞務派遣立法毫無例外也應遵守這兩個原則。 (二)適應我國勞務派遣發(fā)展的特殊原則 堅持放松管制的發(fā)展方向,同時注意在法律條文中做具體規(guī)定。對于勞務派遣法的制定,從立法思路上,我們應始終堅持放松管制的發(fā)展方向,無論是對派遣單位權(quán)利義務的設定,還是對派遣勞動者權(quán)益保護的規(guī)定,在整體立法思路中保持一致。同時,放松管制并不是法律條文的簡化和模糊化,相反,法律的規(guī)定應更具體,更具可操作性,如對于勞務派遣范圍的規(guī)定,可以以列舉的方式,規(guī)定可以派遣的行業(yè)范圍,并對那些確實不適宜派遣的行業(yè)做出禁止性規(guī)定。 以保護派遣勞動者權(quán)益為宗旨,同時注重對派遣單位與用工單位合法權(quán)益的保護。保護勞動者權(quán)益是《勞動合同法》的立法宗旨,也是我國《勞動法》的宗旨,制定勞務派遣法,也應堅持這一宗旨。在勞務派遣法律關系中,涉及勞務派遣單位、用工單位和勞動者三方法律關系。勞務派遣單位、用工單位是現(xiàn)代化的公司、企業(yè),擁有強大的經(jīng)濟實力,在市場活動中處于有利地位;而勞動者是以分散的個體出現(xiàn),在市場活動中最容易受到侵害。勞務派遣法制要擔負起保護勞動者的責任,通過社會的力量來彌補其經(jīng)濟弱勢的不利地位。 同時,也應該維護派遣單位和用工單位合法的權(quán)益。作為勞務派遣中不可或缺的主體,保護用工單位、勞務派遣單位的合法權(quán)益是勞務派遣得以存在和發(fā)展的必要條件。一味對派遣單位及用工單位規(guī)制和防范,只會導致其走向規(guī)避法律甚而公開違反法律的道路。 促進勞動者靈活就業(yè),同時維護勞動者就業(yè)穩(wěn)定。勞務派遣的重要作用之一 就是促進了勞動者靈活就業(yè),緩解了政府巨大的就業(yè)壓力,從全球范圍內(nèi)看,勞務派遣在促進就業(yè)方面具有舉足輕重的地位。以歐盟為例,歐盟已經(jīng)形成了比較成熟的勞務派遣市場,共有20000多個派遣機構(gòu),30000多個分支機構(gòu),在促進就業(yè)方面作用明顯,并成為了年利潤達850億歐元的產(chǎn)業(yè)。實際上,立法應解決的就業(yè)問題并不是限制勞務派遣就能解決的,很多國家都曾經(jīng)設置法律或法規(guī)限制派遣行業(yè)的發(fā)展,但最終還是意識到并不符合客觀規(guī)律,逐漸取消了各種限制性條款,加以正確監(jiān)督和引導,使派遣行業(yè)得到了健康的發(fā)展。因此,促進勞動者靈活就業(yè)應作為我國勞務派遣立法一項基本原則堅持。同時,勞務派遣由于其特性,對勞動關系的穩(wěn)定有一定的影響,立法應在這方面掌握好科學的尺度。
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