完善我國勞務派遣制度的立法建議
通過前面的分析，可以看出我國現行勞動法規不能對勞務派遣進行有效規制，勞務派遣在實務上的自由發展造成了勞務派遣適用范圍不斷擴大、勞動關系短期化、被派遣勞動者不能同工同酬的現象的發生。如果不對勞務派遣進行切實可行的法律規制，處于弱勢群體的被派遣勞動者在市場經濟的自由發展中將始終不能得到有效保護。
因此，提出以下完善我國勞務派遣制度的建議：
（一）立法體例的選擇
我國現行的勞動法律法規，一般以傳統的勞動關系為基礎，對于勞務派遣這種新型勞動法律關系不能完全適用。勞務派遣與其他形式的用工方式，如民事承攬、職業介紹等存在相似之處，加之現行法律法規存在缺陷，導致人們對勞務派遣的本質認識不清，由此引起的勞資糾紛也越來越多。我國《勞動合同法》對勞務派遣的規定只涉及到了派遣單位與被派遣勞動者的勞動合同關系，而勞務派遣是一種系統的用工制度，還涉及派遣機構資質、勞務派遣適用范圍、勞務派遣合同、勞務派遣協議、三方當事人權利義務關系設定等事項。在《勞動合同法》中規定勞務派遣難以涵蓋上述所有問題。我國現階段的勞務派遣，多是用人單位規避法律義務和責任的結果，而用人單位之所以能夠操作成功，關鍵在于法律規定的漏洞。要想從根本上解決勞務派遣存在的非正常發展問題，就需要對勞務派遣做出較為全面、嚴謹、可操作性強的法律規定，保障勞務派遣健康有序發展，發揮其促進就業的積極作用，使得單純為了規避勞動法義務的勞務派遣無生存空間。
而這些，依靠當前《勞動合同法》的規定是難以實現的。《勞動合同法》實施以來勞務派遣的畸形發展狀況與當初的立法目的截然相反，事實證明現行法規已經不適應當前的需要。選擇單獨立法的模式，對勞務派遣做出全面、細致、可行的規定，是一個合理的選擇。
目前，勞務派遣制度較成熟的日本、韓國、德國等國都采用了單獨立法的模式，以國家法律的形式規制勞務派遣。考慮到我國當前對勞務派遣的研究還不夠具體和深入，勞務派遣在我國各地的發展也存在不平衡的狀況，因此可以選擇制定專門的行政法規對其進行規制。
（二）對于勞務派遣單位的法律規制
有關行政部門應當對派遣單位的資格及派遣協議內容進行審查，以能達到增強企業競爭力和保護弱勢的被派遣勞動者的雙重目的。派遣單位的設立應當實行許可制度。派遣單位應根據《公司法》的有關規定設立公司，并取得相關的行政許可；為使被派遣勞動者的工資福利等得到保障，應按照被派遣勞動者的數量、公司規模，由勞務派遣單位繳納相應的保證金；勞務派遣單位應具有一定數量的專業服務人員。同時，從保護被派遣勞動者的角度出發，勞動行政主管機關應當對派遣單位進行定期審核以掌握派遣單位的動態情況，及時發現不符合許可條件的確定派遣單位。行政機關還應通過調查等方式監督派遣單位和用工單位，避免兩者通過惡意串通損害被派遣勞動者的權益。
1.設立勞務派遣單位市場準入制度
勞務派遣在我國是新興的特殊勞動關系，由于目前沒有對勞務派遣單位的設立實行許可制度，導致實踐中一些不具備實力的企業和與用工單位存在關聯的企業大量從事勞務派遣業務。據統計，日本只有 30 多家全國性的勞務派遣公司，而我國有 2 萬多家勞務派遣機構。
我國派遣機構一般規模不大，不利于勞務派遣向規范化、專業化的方向發展。
勞務派遣機構的資質與勞動者權益的保障密切相關，為了更好地保護被派遣勞動者的利益，勞務派遣單位在設立之前應當經過有關部門審核，取得相應許可證之后才能設立，這也是各國勞務派遣立法中的常見做法。
例如，目前日本、德國以及美國的一些州，規定設立派遣單位應當取得相應的許可證。國際勞工組織《私營就業代理機構公約》主張政府對派遣機構進行監督，防止其危害勞動者權益。對派遣單位的設立實行行政許可制度，可以發揮行政機關的作用，根據當地實際情況制定相應規劃，使勞務派遣市場在適度競爭的情況下發展。為了更好對派遣單位進行監督，應規定派遣單位定期將其營業情況（包括勞動者數量、派遣期限、工作條件等）向主管機關報告。行政機關每年對派遣機構進行審查，對于不符合許可條件的派遣單位應當及時撤銷許可或廢止其經營權。
2.勞務派遣范圍確定制度
首先，從崗位上進行限制。對《勞動合同法》規定的“輔助性”、“臨時性”、“替代性”進行概括性的解釋。筆者認為臨時性的崗位是指工作時間在六個月以下的崗位；輔助性崗位是指不屬于主要業務的崗位；替代性崗位是指原來的勞動者暫時無法工作，由其他勞動者暫時代替的崗位。由于企業的性質和業務范圍不同，相同的工作在不同單位的性質也會發生變化。筆者主張授權相關行政部門審核的權力以適應復雜多變的實際情況。
其次，應當在某些行業或崗位禁止使用勞務派遣者。一些國家出于勞務派遣流動性大，難以管理的特點，在法律中明確禁止勞務派遣在某些行業的適用。比如，日本禁止在建筑、安保、制造等行業或崗位使用勞務派遣人員；韓國禁止在建筑、港口運輸、航海等領域使用勞務派遣人員。我國可以參照上述規定，在安全要求較高的領域，如航空、航海等高危行業禁止勞務派遣的使用。最后，可以在一些行業規定勞務派遣人員占總職工人數的比例上限，促使企業與勞動者建立長期勞動關系。
3.勞動者派遣期限規則制度
勞務派遣的產生是為了滿足靈活用工的需求，如果對勞務派遣的期限不作限制則會沖擊傳統的雇用關系而不利于穩定的勞動關系的建立。《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣的實施工作崗位上一般要具有臨時性、輔助性或者替代性的特征。這也表明設立勞務派遣的立法目的是為了解決短期內的勞動力不足問題。用勞務派遣替代常規勞動違背了勞務派遣立法的主旨，同時被派遣勞動者長期以一個不穩定的身份為同一個用工單位提供勞務，這也與勞動者期望得到穩定的工作機會的初衷相矛盾。
考慮到我國的實際情況，為了充分發揮勞務派遣促進就業的積極作用，同時最大程度限制其對現有勞動關系穩定性的沖擊，可以規定派遣單位至少與經常雇用型被派遣勞動者訂立兩年以上的勞動合同，這樣可以借助派遣單位的規模效應和廣泛的就業渠道，使勞務派遣這種暫時性的勞動關系轉化為與一家勞務派遣單位的長期性的勞動合同關系，避免了被派遣勞動者因經常更換工作單位引起勞動關系不規范的弊端。同時，為了減小勞務派遣對常規性勞動關系的沖擊，應規定被派遣勞動者的工作期限不得超過六個月。對于連續使用派遣者超過六個月的，鑒于在此期間用工單位與被派遣勞動者可以對彼此進行足夠的了解和認識，用人單位如果繼續與該勞動者合作，則雙方應當簽訂兩年以上固定期限勞動合同，而派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同即行終止。
（三）對于用工單位的法律規制
1.同工同酬的規定
《勞動合同法》第六十三條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；用工單位沒有同類崗位工作者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。《勞動合同法》中規定用工單位應當給予被派遣勞動者實行同工同酬的待遇。但是，對違反該規定的用工單位，法律沒有設定處罰措施，該規定在現實中沒用得到切實執行。
此外，同工同酬只是強調勞動報酬，對于相關的福利待遇，法律沒有明確的規定。
用工單位出于降低用人成本的考慮，不會主動提供相關福利待遇，派遣單位一般也只提供最低水平的福利待遇，這就造成在實踐中被派遣勞動者與用工單位正式職工工作相同待遇不同，造成了事實上的就業歧視和不平等。筆者認為，對于被派遣勞動者的工資和福利待遇應當進行詳細的規定并區別對待。勞動法兼具公法和私法的性質，其公法性質主要體現在被派遣勞動者基本生活水平的保障上，如最低工資、社會保險等方面。用工單位對此類規定應當嚴格執行，行政機關也應進行監督。用工單位的工資水平是否是否高于最低工資標準，是用工單位與勞務派遣單位意思自治的范疇，不是立法強制調整的內容。因此，應當細化被派遣勞動者的工資結構，確定哪些應當由國家進行必要干預，哪些是可以在勞動力市場調節下、由用工單位與勞務派遣單位通過自由協商確定。例如，可以規定被派遣勞動者在最低工資、勞動安全、社會保險等方面享有與正式工同等待遇，而在高于最低工資、獎金、其它補貼等方面，則可以由勞動關系雙方或三方協商確定。
212.用工單位解除派遣協議的責任用工單位與派遣單位簽訂的派遣協議屬于民事合同，雙方在協商一致的情況下可以
中途解約。被派遣勞動者在這種情況下會失去工作機會，其期待利益受到了損害，但法律對被派遣勞動者沒有規定補償的措施。用工單位中途解除派遣協議的，即使派遣單位得到違約金，由于法律沒有明確規定，被派遣勞動者也不能得到相應補償。派遣單位一般會要求勞動者等待下一個工作機會或安排起到其他單位工作。在這種情況下，被派遣勞動者的可期待利益不能得到保護。為了解決這一問題，可以參照《勞動合同法》中用人單位解除勞動合同的規定，要求用工單位在解除勞務派遣協議時向被派遣勞動者說明理由。此外，還可以規定，如果派遣單位不能在合理時間內為被派遣勞動者提供下一個工作機會，則派遣單位應當支付一定經濟賠償，使派遣單位在解除派遣協議時能從勞動
者的角度慎重考慮利害關系。
（四）合理分配雇主責任
要求一方主體承擔法律責任應當以其違反相應法律義務為前提。由于勞務派遣具有“雇傭”與“使用”相分離的特征，派遣單位與用工單位所承擔的法律義務也有明顯不同。在勞務派遣的運作中，派遣單位作為被派遣勞動者的用人單位，負有支付勞動報酬、繳納社會保險、進行必要培訓、管理人事檔案等義務。被派遣勞動者在用人單位工作處提供勞務，所以負有勞動安全衛生、合理安排生產任務、提供在崗培訓、制定合理規章等義務。可以看出，派遣單位在非生產性環節承擔主要法律義務，用工單位在生產環節承擔主要法律義務。
派遣單位是被派遣勞動者的用人單位，在被派遣勞動者的勞動報酬權、社會保險權等方面由派遣單位承擔雇主責任。派遣單位要按時足額支付工資、繳納社會保險，對勞動者進行必要培訓，并對用工單位進行必要監督。被派遣勞動者在用工單位處進行實際生產，用工單位對其行使指揮監督權。用工單位應當保證工作環境符合安全標準，合理安排生產任務、對勞動者進行在崗培訓。為了保護處于弱勢的勞動者，應當規定派遣單位與用工單位實行連帶責任。雙方可以在派遣協議中約定雇主責任的承擔方式，以體現意思自治的民事法律原則。 |
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