勞務派遣制度變革前路未卜字號
“勞動合同法修改草案何時提交全國人大常委會審議，能否得到各位常委會委員的認可并最終通過，都是未知數。”
到今年6月，李然在中石油控股的一家銀行已經工作了一年半，但至今還沒等到發獎金的時候，而她所在的系統，一名科級干部的半年獎就達9萬元。他們的差別僅僅是因為身份李然是一名勞務派遣員工。
全國總工會提交給全國人大法工委的“國內勞務派遣調研報告”顯示，全國勞務派遣用工已經高達6000萬人。
勞務派遣“非正常繁榮”的矛頭直指實施不到5年的勞動合同法，因為其對勞務派遣的規定過于模糊。進行兩次執法大檢查后，全國人大常委會年內決定修訂勞動合同法，規范勞務派遣相關內容。
6月4日，國務院法制辦就安全生產法(修正案)(征求意見稿)公開征求意見。針對生產經營單位以勞務派遣形式用工的情況，意見稿明確提出，生產經營單位以勞務派遣形式用工的，被派遣勞動者與正式工將享受同等權利。這與實施四年多、最大爭議仍是勞務派遣的勞動合同法修訂方向暗合。
立法后不降反升
合同期限是兩年，前半年每月工資1800元，半年后每月工資2200元，沒有晉升機會、沒有獎金。這是李然目前的待遇清單。
一年半以前，“85后”李然大學畢業后，簽訂了一份為期兩年的勞務派遣合同，到中石油控股的某銀行當了一名柜員。
據李然所知，在銀行里，直接與銀行簽訂勞動合同的員工，除了逢年過節發卡、發福利之外，每月的工資在3000元左右，在系統內，一名科級干部的半年獎就達9萬元。
“我還沒被輪到發獎金的時候。”李然向法治周末記者表示。
李然的經歷并非個例。
“派遣工，就是不直接與銀行簽訂勞動合同而與勞務公司簽訂合同的員工，勞務公司派遣你到銀行工作，銀行把工資獎金劃給勞務公司，勞務公司再給你。”一位與李然有著相似經歷的工商銀行(601398,股吧)的柜員解釋說。
中國勞動法學研究會理事王向前教授向法治周末記者表示，從國際上看，勞務派遣是用人單位直接用工之外的一種補充性的用工形式，它的主要作用在于滿足一些特殊的、臨時的用工需要或者用于用人單位內一些輔助性的工作崗位，以降低用人單位的用工成本。
全國范圍內，由于目前還沒有建立關于勞務派遣的正式統計制度，國家相關部門關于勞務派遣用工數量的統計數字各有不同。
今年3月底發布的《2011中國人力資源服務業白皮書》認為，我國符合法律規定的勞務派遣用工在1000萬人左右。
全國總工會2011年提交給全國人大法工委的“國內勞務派遣調研報告”顯示，2010年，全國勞務派遣用工約占城鎮就業總人數的20%，高達6000萬人。具有壟斷性質的大型央企和國家事業單位，超過三分之二的員工都屬于勞務派遣。
國資委2010年發布的數據顯示，89%的央企使用勞務工，勞務工占央企職工總數的16%。其中，央企勞務工主要分布在石油石化、通信、電力等企業，僅石油石化和通信兩大行業的勞務工就占央企全部勞務工的53%。
對此，人社部勞動科學研究所研究員張麗賓認為：“目前，勞務派遣用工在中國是過度濫用，早已經偏離了這種用工方式的初衷。”
王向前指出，2008年1月1日實施的勞動合同法對勞務派遣問題用一節的篇幅作了專門規定，其立法目的就是對勞務派遣進行嚴格限制，以保護勞動者的合法權益。
但是，始料未及的是，勞動合同法實施之后，勞務派遣不但沒有被遏制，反而成了眾多用人單位逃避勞動合同法規定的勞動法律義務的主要“出路”，因而實現了空前的“繁榮”，王向前認為。
全國總工會一位人士私下曾告訴法治周末記者，當年制定勞動合同法時，有聲音提出要封殺勞務派遣，博弈的結果是允許勞務派遣的存在，但要進行規范，法律通過時采納了現在的方案。“現在來看，法律出臺后用人單位確實執行得不太好，鉆了法律的空子，法律約束的剛性不夠。”
司法縱容被忽視
再有半年，李然的合同就到期了，對于未來會在哪里工作，她還無法預期。
相比于李然，山東省夏津縣農民孫山昌在勞動合同法實施時，因為勞務派遣用工和中國石油化工股份有限公司打了一場官司。“這么大的國有企業，怎么能這樣做呢？”孫山昌告訴法治周末記者。
15年前，孫山昌被招聘到中國石化直屬機構石油化工科學研究院當了一名“經濟民警”(后改稱“保安員”)。研究院與孫山昌簽訂了勞動合同，期限為2年。
合同到期后，研究院讓孫山昌繼續在原崗位工作，但沒有與他續簽勞動合同。這種情況一直持續到2003年6月。
2003年6月，研究院要求孫山昌與一家勞務公司北京欣思達勞動事務代理中心簽訂為期1年的勞動合同，然后研究院再與這家勞務公司簽署用工協議，孫山昌被勞務公司派到研究院工作。
也就是說，孫山昌還在研究院工作，地兒沒有挪窩，崗位還是保安員，但已經不是研究院的職工“娘家”換了。
孫山昌盡管覺得這樣有些不妥，但并沒有想太多，因為他的一切待遇都沒有變化，只是與他簽訂勞動合同的對象變了。況且，他來自農村，在北京找工作也確實不容易。
此后，孫山昌再次更換勞務派遣單位，一直到2007年6月十屆全國人大常委會審議通過勞動合同法。孫山昌了解到，他們這種用工方式叫“勞務派遣”。
2008年1月，當研究院再次要求孫山昌“更換”勞務派遣公司時，他與用工單位打起了勞動仲裁官司，認為該公司直屬機構石油化工科學研究院通過“假勞務派遣”侵害了他的合法權益。與孫山昌經歷類似的，還有他的41名同事。
“研究院要求我們提前"自愿"與北京振遠護衛中心解除合同，就是不想給經濟補償金。”孫山昌告訴記者。他知道，勞動合同履行期間，勞動者自愿和用人單位解除勞動合同的，用人單位不支付經濟補償金；用人單位辭退勞動者的，則要向勞動者支付經濟補償金。
為孫山昌等人提供法律援助的北京致誠農民工法律援助與研究中心執行主任時福茂表示，勞動仲裁機構對他們的申請不予受理。隨后，他們向法院提起訴訟。案件到一審法院時一共42起，審理期間，23起案件的勞動者撤訴。接著，一審法院駁回19起案件的訴訟請求。一審判決下達后，雙方通過協商結案，每個保安員獲得數額不等的經濟補償。
時福茂告訴法治周末記者，如果一個單位原來是直接用工，勞動合同法實施后把直接用工改為勞務派遣，因此引發的勞動爭議，還沒有勞動者勝訴的官司出現。“至少我到現在還沒有看到一個理想的判決。”
對于這樣的勞務合同，司法實踐中，法院不會認定為無效。曾有法官告訴時福茂，一個行業普遍使用這樣的勞務派遣用工，法院不會認定這種用工方式違法，不會用一個判決改變一個行規。
時福茂認為，對于這種明顯違反勞動合同法的行為，法院沒有糾正，對勞務派遣是一種放任和縱容，給社會創立了一個不好的規則，加之勞動合同法的模糊規定，勞務派遣濫用成為一種必然。
其結果是，勞動者的勞動權益、社會保險權益等受到明顯影響。根據勞動合同法的規定，像孫山昌這樣連續工作10年以上的勞動者，用人單位本應依法與其簽訂無固定期限勞動合同。“但是，這些權利被勞務派遣阻斷了，變得不可能了。”時福茂說。
立法規范先天不足
作為專職提供勞動法律援助的律師，7年來，時福茂已經接手不計其數的勞務派遣官司，發現不但石油、電信等系統濫用勞務派遣，一些高校的后勤人員基本上也是勞務派遣用工。
“這種案件很難辦理。”時福茂告訴法治周末記者，“除了法院不支持以外，立法也有問題，勞動合同法的條文規定得很不規范，很容易被鉆空子。”
勞動合同法實施以來就備受外界質疑。行業內人士普遍的看法是，其中對勞務派遣的規定過于“原則”，特別是對如何界定勞務派遣的“三性”特征沒有明確規定。
勞動合同法第66條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”
“什么情況叫"一般"啊，法律條文就不能這么寫。”時福茂認為，“還有"臨時性、輔助性和替代性"界定并不明確，在實踐中容易引發爭議。”
中國勞動法學研究會理事王向前教授認為：勞動合同法對勞務派遣的適用范圍限定在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。但是，對“三性”工作崗位如何理解，無論是勞動合同法還是勞動合同法實施條例均沒有給出明確的解釋，因此到底哪些工作崗位可以使用被派遣勞動者、哪些工作崗位不能使用被派遣勞動者，人們不得而知。
王向前告訴法治周末記者，所以，該條款在實踐中不具有可操作性，無法獲得有效實施，無法發揮遏制不合法的勞務派遣的作用。
全國人大法工委曾在對人社部的一份答復中對“三性”進行了解釋，但是法律上始終沒有詳細規定。
對于“臨時性”，此前全國人大法工委的解釋是，勞務派遣期不得超過6個月，凡企業用工超過6個月的崗位須用本企業正式員工。
對于“替代性”，全國人大法工委曾解釋為“正式員工臨時離開無法工作時，才可由勞務派遣公司派遣一人臨時替代”。
對于“輔助性”，全國人大法工委的解釋是，“可使用勞務派遣工的崗位須為企業非主營業務崗位”，但對非主營業務和主營業務的區分，具體情形比較復雜，明確界定仍然存在困難。
前述全國總工會人士并不認可把板子打到法律上。
該人士認為，勞動合同法對勞務派遣“三性”的規定并沒有太大問題，法律不一定采取非常具體的規定，可以作為一個指引，然后在行政法規和部門規章層面上對“三性”進行明確，不失為一種解決方案。
“我個人認為，現在是把簡單的問題復雜化了。”該人士私下告訴法治周末記者。
但現實情況是，據媒體公開報道，由于受到各方面的阻力，計劃中的勞務派遣條例起草中止，人社部打算將勞務派遣條例降格為勞務派遣辦法，但至今也未出臺。
此外，勞動合同法第63條明確規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。但在實踐中，“同工同酬”的法律規定遭遇現實尷尬。根本原因在于，用工單位拒不執行“同工同酬”的違法成本幾乎為零，因為勞動合同法并沒有規定相應的行政處罰。
勞動合同法規定的用人單位違反“同工同酬”規定的成本幾乎為零，使法律規定遭遇現實尷尬，王向前認為。
修法前景不容樂觀
勞動合同法實施4年來，一直伴隨著要求修訂的聲音。
今年3月9日，全國人大常委會委員長吳邦國在全國人大常委會工作報告中提出，要修改勞動合同法中有關勞務派遣的規定。
3月底，由全國人大法工委主持起草的勞動合同法(修改稿)形成，隨后開始征求相關部委、專家的修改意見。
時福茂認為，通過實踐來看，勞務派遣確實是一種靈活的就業制度，有存在的價值，在法律上完全取消勞務派遣不可能。“勞務派遣不是壞制度，關鍵是立法能否對此進行嚴格地規范，引導企業適用。”
據媒體公開報道，關于如何修改勞動合同法，人大法工委已經征求了部分企業、國企監管部門和相關部委。據知情人士介紹，企業反對意見較多，而全總堅持修改，國家發改委則對修法有所保留。
“勞務派遣應該少用、慎用，法律首先要明確這個原則。”時福茂也告訴法治周末記者，“如果用人單位普遍使用，就說明法律本身的規定有問題。”
時福茂認為，法律一方面應該對勞務派遣的使用行業作出引導性或禁止性規定，不能什么行業都能使用勞務派遣，另一方面應該規范勞務派遣公司的資質，不能什么公司都能勞務派遣。
5月7日，在北京大學的一個講座上，全國人大法工委行政法室副主任張世誠透露，即將進行的勞動合同法修訂，重點將圍繞勞務派遣問題展開，嚴格勞務派遣的使用門檻，防止被濫用。
張世誠表示，此次修法，將對勞務派遣崗位“三性”的界定作出明確規定。
對于“臨時性”，要作出明確的時間限定。張世誠表示，未來修法也可能規定勞務派遣期不得超過6個月，也可能更長，目前尚沒有確定方案。
對于“替代性”，張世誠說，這次修改可能還會進一步明確界定臨時替代的具體情形，如休病假、產假或者脫產培訓、服兵役、工傷治療等。
對于“輔助性”，具體情形比較復雜，明確界定仍然存在困難。
張世誠表示，勞動合同法此次修改將刪掉第66條中的“一般”規定，改為“應當”或“必須”，以減少適用中的法律漏洞。
張世誠還指出，勞務派遣公司目前準入門檻較低，是導致勞務派遣泛濫的另一個重要原因。因此，這次修改可能會對設立勞務派遣公司實行行政許可制度，賦予勞動部門以審批的權力，但是在審批的具體條件上還有一些爭論。此外，這次修訂還可能加強執法監督檢查，對于違規者加大處罰的力度。
對于勞動合同法的修改方案，一位接近立法機關的人士告訴法治周末記者，修訂草案何時提交全國人大常委會審議、能否得到各位常委會委員的認可并最終通過，都是未知數。“如果今年6月底不上會，估計修法要等到年底了。”
前述人士認為，修改勞務派遣制度，必須以保護勞動者的權益為首要原則，如果不能明確這一點，恐怕仍然不能遏制實踐中用人單位對勞務派遣的濫用。
“立法就是一種博弈。”前述全國總工會人士私下告訴法治周末記者，“現在無法推測修訂草案審議進程，得看全國人大常委會常委們的意見和審議的結果。”
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