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在普通雇主責(zé)任中，只有當(dāng)雇員的職務(wù)行為存在故意或者重大過失時(shí)，才可能產(chǎn)生“雇主的限制性追償權(quán)”，只有此時(shí)，才存在內(nèi)部責(zé)任問題。但是，在勞務(wù)派遣關(guān)系中，外部責(zé)任始終是以連帶責(zé)任的方式出現(xiàn)的，因此，也就始終存在著追償權(quán)的問題。

被派遣勞動者(雇員)的職務(wù)行為不存在故意或者重大過失。根據(jù)上文對外部責(zé)任的分析，這種情況下，只有派遣單位與用工單位對外承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，因此，也只在他們之間產(chǎn)生追償權(quán)問題。
現(xiàn)在，我們需要解決的問題是:派遣單位與用工單位相互之間是否享有平等的追償權(quán)。換一句話說，任何一方在承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，是否均可基于對方的過錯，行使追償權(quán)。筆者認(rèn)為，派遣單位與用工單位相互之間的追償權(quán)是不平等的。因?yàn)閺谋容^法的角度而盲一，在兩個雇主承擔(dān)替代責(zé)任的情形下，世界主要國家均采用指揮監(jiān)督控制關(guān)系作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。而在勞務(wù)派遣關(guān)系中，派遣單位與用工單位雖然被視為“共同雇主”，但是，它們對被派遣勞動者的實(shí)際控制是不一致的，同時(shí)，這也導(dǎo)致了雙方內(nèi)部歸責(zé)原則的不同。所以，他們只能基于不同的內(nèi)部歸責(zé)原則行使追償權(quán):

(1)在內(nèi)部歸責(zé)原則的劃分上，派遣單位承擔(dān)過錯責(zé)任，用工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任。對于這種劃分的合理性，我國學(xué)者張玲、朱冬在其《論勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任》一文中已有詳細(xì)論述，需要說明的是:

第一，派遣單位是否存在過錯，是以其是否違反了對用工單位的義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。而《勞動合同法》中基本沒有規(guī)定派遣單位對用工單位的義務(wù)，因此，派遣單位的此種義務(wù)主要是約定義務(wù)，即在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的義務(wù)。而派遣單位也并非對所有違反約定義務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任，只有當(dāng)它在勞動者的選任上(包括勞動者的健康狀況、執(zhí)業(yè)資格等方面)存在過錯，且該過錯與勞動者的侵權(quán)行為有著直接關(guān)系時(shí)，派遣單位刁‘需要承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，對于以上內(nèi)容是否應(yīng)當(dāng)列入法律規(guī)定，筆者執(zhí)否定態(tài)度，這與有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)是相悖的。因?yàn)榕汕矄挝皇且赃^錯推定的形式承擔(dān)過錯責(zé)任的(下文將詳細(xì)論述)，當(dāng)派遣單位試圖證明自己沒有過錯時(shí)，根據(jù)因果關(guān)系(侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之一)和派遣單位的主要業(yè)務(wù)性質(zhì)，其證據(jù)必然指向與勞動者的侵權(quán)行為有直接關(guān)系的選任行為上，否則，其證據(jù)將會因?yàn)榕c實(shí)體問題缺乏關(guān)聯(lián)性而被排除。而且，在司法實(shí)踐中，證據(jù)的內(nèi)容是由舉證責(zé)任人自行決定，而非由法律規(guī)定的。因此，法律規(guī)則中，只需要規(guī)定派遣單位的過錯責(zé)任，而無需規(guī)定具體過錯內(nèi)容。這也是符合侵權(quán)責(zé)任的立法慣例的。

第二，派遣單位承擔(dān)過錯責(zé)任的形式應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為過錯推定(筆者認(rèn)為，過錯推定并非一種獨(dú)立的歸責(zé)原則，它只是過錯責(zé)任的一種特殊表現(xiàn)形式，或者說，過錯推定只不過是過錯責(zé)任原則在舉證責(zé)任分配上的一種體現(xiàn))，即派遣單位如果無法證明自己在勞動者的選任上沒有過錯，那么，法律將認(rèn)定其存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，之所以采用過錯推定的形式，主要是為了體現(xiàn)責(zé)任均衡的價(jià)值取向:在用工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任的情況下，如果還要求其證明派遣單位存在過錯，那么，用工單位的責(zé)任顯然畸重了，這既不符合“共同雇主”的基本理念，也不利于勞務(wù)派遣制度的長遠(yuǎn)發(fā)展。當(dāng)然，這種過錯推定形式應(yīng)當(dāng)在立法中予以明確規(guī)定。

第三，當(dāng)派遣單位通過證明自己沒有過錯而免于承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，作為共同雇主之一的用工單位則必須承擔(dān)賠償責(zé)任，而無須考察其是否存在過錯，從而產(chǎn)生了用工單位的無過錯責(zé)任。并且，被派遣勞動者的職務(wù)侵權(quán)行為是在用工單位的實(shí)際控制之下產(chǎn)生的，根據(jù)指揮監(jiān)督控制關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用工單位理應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任，這也是替代責(zé)任的應(yīng)有之義。
(2)在追償權(quán)的行使上，派遣單位與用工單位均以派遣單位是否存在過錯為依據(jù)。根據(jù)上文所述內(nèi)部歸責(zé)原則，對于派遣單位而啟一，只有當(dāng)它存在過錯時(shí)，才‘需要承擔(dān)實(shí)際賠償責(zé)任，否則，將可以免責(zé)。因此，派遣單位是否存在過錯，成為雙方行使追償權(quán)的依據(jù)。當(dāng)派遣單位存在過錯時(shí)，如果是由其自己對外承擔(dān)的賠償責(zé)任，則它當(dāng)然喪失了追償權(quán);而如果是由用工單位對外承擔(dān)的賠償責(zé)任，那么用工單位就享有了對派遣單位的追償權(quán)。當(dāng)派遣單位不存在過錯時(shí)，如果是由其自己對外承擔(dān)的賠償責(zé)任，則它當(dāng)然享有對用工單位的追償權(quán);而如果是由用工單位對外承擔(dān)的賠償責(zé)任，那么，用工單位就喪失了追償權(quán)。
(3)關(guān)于派遣單位與用工單位就雇主責(zé)任的約定問題。企業(yè)法律事務(wù)實(shí)踐中常常碰到這樣的問題:派遣單位與用工單位在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定雙方的責(zé)任分配問題，包括雇主責(zé)任的分配問題。在此，僅就雙方關(guān)于雇主責(zé)任分配問題的約定進(jìn)行討論。筆者認(rèn)為，雙方關(guān)于雇主責(zé)任分配問題的約定是有效的，也就是說，雙方可以通過約定，使雇主責(zé)任由一方單獨(dú)承擔(dān)或者由雙方按比例承擔(dān)而無須適用內(nèi)部歸責(zé)原則。當(dāng)然，這種約定的效力僅及于共同雇主內(nèi)部，而不得對抗受害人。理由在于:
第一，從比較法的角度而言，法國學(xué)者的觀點(diǎn)與英美國家學(xué)者的觀點(diǎn)具有相似性，兩個雇主有約定的，按其約定來承擔(dān)替代責(zé)任。
第二，從法律關(guān)系性質(zhì)的角度而言，派遣單位與用工單位之間基于勞務(wù)派遣協(xié)議所產(chǎn)生的是民事合同關(guān)系。根據(jù)意思自治原則，雙方當(dāng)事人的約定，只要不違反強(qiáng)行法的規(guī)定，是當(dāng)然有效的。
第三，從現(xiàn)實(shí)角度而言，由于這種責(zé)任分配方式是由雙方當(dāng)事人約定的，它可能更準(zhǔn)確地反映了某一具體勞務(wù)派遣關(guān)系中的實(shí)際情況，更能為雙方當(dāng)事人所接受，也更有利于糾紛的解決。至于這種約定的效力僅及于共同雇主內(nèi)部，而不得對抗受害人，其原因很簡單:勞務(wù)派遣雇主責(zé)任分為兩個層次，外部責(zé)任是第一層次，內(nèi)部責(zé)任是第二層次，其責(zé)任承擔(dān)也是有著先后順序的，只有在共同雇主承擔(dān)了對外的連帶責(zé)任之后，才存在內(nèi)部責(zé)任的劃分問題。
如果讓內(nèi)部責(zé)任的約定對抗外部責(zé)任的話，必將導(dǎo)致整個雇主責(zé)任體系的混亂，甚至?xí)�使外部�?zé)任無法落實(shí)，最終，使受害人的合法權(quán)益得不到保障，有悖于法律的終極價(jià)值目標(biāo)(公平正義)。
被派遣勞動者(雇員)的職務(wù)行為存在故意或者重大過失。根據(jù)上文的分析，在這種情況下，將會產(chǎn)生一個三主體的對外連帶責(zé)任(派遣單位、用工單位及被派遣勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任)。由于在這種情況下，過錯主體非常明確，就是被派遣勞動者(雇員)，因此，不存在內(nèi)部確定內(nèi)部歸責(zé)原則的問題。那么，追償權(quán)的行使就比較簡單了:如果被派遣勞動者(雇員)對外承擔(dān)了賠償責(zé)任，那么，他將不享有追償權(quán)。實(shí)際上，此時(shí)已經(jīng)不存在替代責(zé)任(雇主責(zé)任)的問題了，被派遣勞動者承擔(dān)的是一個純正的自己責(zé)任(本人對自己的侵權(quán)行為負(fù)責(zé));如果用工單位對外承擔(dān)了賠償責(zé)任，那么，它將享有對過錯方(被派遣勞動者)的追償權(quán);如果派遣單位對外承擔(dān)了賠償責(zé)任，那么，它也將享有對過錯方(被派遣勞動者)的追償權(quán)。在此，筆者要特別予以說明的是，在這種情況下，被派遣勞動者承擔(dān)的是純正的過錯責(zé)任，即派遣單位或用工單位必須證明被派遣勞動者(雇員)的職務(wù)行為存在故意或者重大過失，而不能采用過錯推定的方式，要求被派遣勞動者自己舉證，證明自己不存在過錯。因?yàn)椋�如果采用過錯推定方式的話，無疑是加重了被派遣勞動者(雇員)的責(zé)任，這既不符合雇主責(zé)任制度的設(shè)立初衷，也不符合《勞動合同法》對勞動者實(shí)施特別保護(hù)的立法目的。